El tercero financista en el arbitraje ¿Debe revelarse al tercero oculto?

El presente documento radica en la importancia de que realmente es el “Third Party Funding”, lo que los latinos lo llamamos “el Tercero financista”, ya que su regulación intermedia a nivel arbitral internacional y nacional, viene generando un incremento de casos ocultos, ya que al no saber si es legal o no, si es ético o no revelar al mismo, etc. se convierte en un limbo jurídico arbitral.

Es así que, el Arbitraje es una Medio de Solución de Controversia, que en Perú cuenta con su facultad jurisdiccional de conformidad al artículo 139.1 de la Constitución Política del Perú, y además cuenta con su propia norma, el Decreto Legislativo N° 1071 con sus diferentes modificaciones.

El Arbitraje es un camino por excelencia de buscar profesionales especialistas en la materia para que solucionen la controversia que se tienen entre las partes de una manera célere a diferencia del Poder Judicial, que el inconveniente del mismo sería la demora de la solución de controversias, ya que, por la excesiva carga procesal y la cantidad mínima de profesionales en los juzgados, se convierte en un plazo extenso para alcanzar la justicia. Es ahí donde nace el arbitraje, donde al pagar los honorarios y gastos arbitrales, es como pagar de forma exclusiva por el servicio de justicia de forma privada.

Con ello no queremos decir que pagar los honorarios a los Árbitros, éstos tienen la obligación de resolver a favor del que lo nombró y/o pagó de forma total los honorarios; en teoría y el espíritu del Árbitro es que sea el caso que sea, y sean las partes que sean, si son personas naturales, jurídicas o el propio Estado, el Árbitro debe resolver sin el mínimo sentimiento de retribución, solidaridad, favor, conveniencia, etc. ya que el espíritu del Arbitraje radica en ello, que el Árbitro debe ser y parecer independiente e imparcial en todo momento del proceso arbitral.

El hecho de que el Árbitro sea esa persona natural que su resolución final es denominada Laudo Arbitral, que tiene los mismos efectos que una sentencia judicial, lo convierte en una persona con mucha responsabilidad, ya que al momento de resolver controversia y que el Centro de Arbitraje o las partes confiaron en esa persona para la resolución de controversia, ésta se conviene en un ámbito de observación, más aún si es un proceso donde la materia sea de Contrataciones del Estado, por el hecho de que el Arbitraje de forma excepciones, solo en esta rama, deja de ser confidencialidad para publicar algunas actuaciones y en especial el Laudo Arbitral.

Todo ello radica que, el mero hecho de que interviene el Estado, existe un Interés Público para que todas las personas conozcan la verdad de dicha controversia y qué sucedió con el dinero que es parte del Estado, además de evaluar de si hubo o no responsabilidad de los funcionarios o contratistas de no culminar o frustrarse un Contrato, como puede ser uno de Obra.

Nuestra norma Arbitral que fue inspirada en la Ley UNCITRAL, a pesar de sus pocas modificaciones, se mantiene dentro del nivel elevado de regulación a nivel mundial, que ha tenido amenazas de modificación por algunos congresistas que menos mal no llevó a mayores.

Al pensar en Arbitraje, debemos pensar en el Convenio Arbitral, tal cual lo regula el Art. 13 del Decreto Legislativo N° 1071, que contiene una novedosa redacción y acogimiento al mismo, sin mayor desarrollo del aún más novedoso artículo 14, sobre las partes no signatarias.

El hecho radica que, para que exista arbitraje, debe existir un Convenio Arbitral, y éste debe estar plasmado por escrito bajo cualquier modalidad escrita o por comunicación electrónica (pudiendo ser por un e-mail o mensajes por WhatsApp, siempre que se redacte la cláusula, se haga mención del contrato y exista la expresa manifestación de voluntad de las partes) o forma incluida en un Contrato o adherida de forma independiente.

Un tema sumamente relevante para el presente documento, es que el Arbitraje en su gran mayoría, por no decir casi siempre, es que los costos son mucho más altos que acudir al Poder Judicial. Es así que, si hablamos de Contratos en especial de Obra o de Indemnizaciones por Expropiaciones Indirectas, hablamos de cuantías de varios millones de dólares americanos.

Los gastos arbitrales al Centro de Arbitraje y el pago de los honorarios a los Árbitros, radica a basa del monto de la controversia, no del Contrato, sino del monto que es materia de la demanda y/o Reconvención de ser el caso, sin perjuicio que puede ser cuantía indeterminada; sea el caso que sea, al hablar de millones de dólares, los costos se elevan bastante, por lo que convierte al Arbitraje en un acceso a la justicia de costo muy alto, pero no es todo ello, el costo es al inicio, pero lo que dura el tiempo del proceso y sobre todo en Arbitraje Internacional, como por ejemplo, un Laudo Arbitral emitido dentro del CIADI, estamos hablando que prácticamente se convierte en obligatorio cumplimiento, y el tiempo de recuperar dicha inversión retorna en muy poco tiempo, como sería a diferencia de acudir al Poder Judicial de la década como mínimo que puede durar un proceso judicial por millones de dólares o soles, y más aún, una duda razonable de que el Inversionista extranjero tendría cierta duda de la independencia o imparcialidad del juez o jueces al momento de resolver la controversia cuando el Estado peruano es parte, por ello, se suele acudir a Arbitraje Internacional para resolver controversias, para tener aún mayor tranquilidad de que el proceso y el Laudo será lo más justo posible sin ningún elemento que pueda modificar o variar en la mentalidad del Arbitro al momento de resolver.

Con ese preliminar, se tiene que los costos arbitrales y que deben pagarse al inicio, se podrían dividir en tres partes:

• Los costos que genera la contratación de la defensa legal, que normalmente si es Arbitraje de Inversión, se suele pagar un despacho local y uno de USA para llevar defensa compartida, y dichos gastos casi siempre son lo más altos.
• Los gastos arbitrales que se realizan al Centro de Arbitraje, que cobran por la solicitud de Arbitraje y a parte por el proceso según la cuantía, la cual es elevada más aún en Arbitrajes de Inversión.
• El pago de los honorarios arbitrales al Tribunal Arbitral, que, si es de inversión, son montos muy altos.

Habiendo hablado de lo preliminar, es relevante mencionar a los Árbitros y de su comportamiento en el proceso arbitral, es por ello que, en nuestra norma Arbitral, regular de sus características importantes, como se puede observar:

Artículo 28- Motivos de abstención y de recusación.

1. Todo árbitro debe ser y permanecer, durante el arbitraje, independiente e imparcial. La persona propuesta para ser árbitro deberá revelar todas las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad e independencia. 
2. El árbitro, a partir de su nombramiento, revelará a las partes, sin demora cualquier nueva circunstancia. En cualquier momento del arbitraje, las partes podrán pedir a los árbitros la aclaración de sus relaciones con alguna de las otras partes o con sus abogados.
3. Un árbitro sólo podrá ser recusado si concurren en él circunstancias que den lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad o independencia, o si no posee las calificaciones convenidas por las partes o exigidas por la ley.

(…)”

Como se puede analizar, el Árbitro tiene la obligación de que cualquier situación sea amistad, enemistad, laboral, profesional, familiar, etc. que haya existido o exista con alguna de las partes en general, como sería su abogado, representante legal, socios, familiares, etc. y que ello pueda generar directa o indirectamente una interferencia en su probidad como Árbitro, debe y tiene que revelar a las partes cualquier vínculo, ya que solo así se garantizaría que él Árbitro no conoce a las partes y será totalmente independiente e imparcial, o si las conoce, esto no influye en lo absoluto pero siempre y cuando se haya revelado con anterioridad.

Lo que se busca es que no existan dudas justificadas de su independencia e imparcialidad, ya que con ello se romperían el espíritu del Arbitraje, y los abogados de la contraparte que sientan eso, tienen que recusar al Árbitro que haya omitido o mentido en su revelación; o que haya revelado un hecho que por más que lo haya hecho, sigue siendo tan relevante apartarlo que, si el Árbitro voluntariamente no renuncia al cargo, debería ser recusado.

Lo ideal y lo que se espera, es que, al momento de la designación al Árbitro, él, al ver los antecedentes de la controversia o durante el proceso, ni bien tome conocimiento de un hecho que cause duda razonable de su independencia e imparcialidad, no acepte el cargo, y si lo hizo, y en el proceso se entera de un hecho o de una persona que encajaría en las dudas razonables, debería renunciar para salvaguardar la institución del Arbitraje.

En el Perú no se tiene en nuestra norma una lista de causas razonables, pero sí lo hace la norma de Contrataciones del estado, que sería aplicable para dichos Arbitrajes, pero en realidad todo ha nacido y se usa como referencia las Directrices Iba, ya que al verificar los colores rojo, anaranjado y verde, nos ayuda a delimitar las posibles situaciones que se le hecho que ocurrió u ocurre del Árbitro con una de las partes, debería calzar en una de la lista de los colores y así saber a seguridad si debería o no aceptar el cargo; o en especial, faculta a las partes de ubicar la situación al hecho no relevado, relevado a medias o relevado, y si se encuentra en la lista Roja y Anaranjada debería proceder a recusar inmediatamente al Árbitro, en especial en la roja.

Por ello que, los Árbitros tienen que ser independiente e imparciales, por lo que al referirnos a Independencia nos abocamos a un elemento verificable objetivamente, ya que el Árbitro no debe favorecer a las partes, como podría ser la existencia de una relación de subordinación entre él con una de las partes, una relación de relación de trabajo o negocios entre ellos, una relación familiar, etc.

Mientras la Imparcialidad, tiene un elemento subjetivo, como emitir pronunciamientos previos a la resolución de la controversia, etc., por lo que, como indicó Marlen Estevez y Roberto Muñoz:

“la imparcialidad se refiere a una actitud o estado mental del árbitro necesariamente subjetivo”. 

Finalmente, el Árbitro no debe mantener comunicación con las partes y mucho menos reuniones privadas, ya que ello conllevaría a una recusación, por más que ello no haya implicado un favorecimiento, pero ese elemento subjetivo conllevaría a dudas razonables con el Árbitro.

Ante un elemento de dudas sobre el Árbitro procedería a recusarlo, pero se tiene que analizar si es un Arbitraje Ad Hoc o uno Institucional, por lo que según corresponda, se tiene que seguir los pasos y requerimientos de lo que regula el Artículo 28 de la Ley de Arbitraje o el Reglamento Arbitral del Centro que las partes decidieron para acudir a resolver la controversia.

Ahora, el tema del presente documento radica, en qué sucede si los costos del proceso arbitral son muy elevados y las partes no tienen dinero para costearla, sabiendo que el no pago conlleva a un archivamiento del proceso, salvo una subrogación, pero en muchos casos no se llegan a apalancar para cubrir dichos costos.

Es ahí que nace el Tercero Financista, que es una persona jurídica en muchas de las veces, que asume todos los gastos que conllevarían todo el proceso arbitral, ellos asumen todas las implicancias, hasta incluso la elección y pago de los abogados de la defensa.

El Dr. Roque Caivano, nos menciona al respecto:

“Si bien es cierto que los financiadores no son parte en sentido técnico, la particular situación en que se encuentran en relación con el litigio hace que, en varios aspectos, no puedan (ni deban) ser tratados como terceros sino asimilados a la parte a quien financian: la entrega de información que la parte debe hacerle no puede considerarse una infracción al deber de confidencialidad; y su intervención debe ser revelada a la contraparte, al tribunal arbitral y, eventualmente, a la institución administradora del arbitraje”. 

En ese caso, ese tercero financista guarda un tipo de secreto, ya que no se conoce en muchos de los casos, quien es el que financia a una de las partes, por lo que podría existir un eventual conflicto de interés con dicha parte financista con el Árbitro, y el inconveniente y parte de la mención es que, si se debería revelar o no, si a una de las partes lo financia una empresa.

El objetivo del financista radica, en que si el Laudo es a favor de la parte a quien financió, existirá una gran compensación del monto que se pagará a la parte a favor del financista, que en muchos de los casos es la totalidad de los costos, costas, un importe fijo y varias veces en la totalidad o una gran parte de la indemnización que se logre conseguir, ya que recordemos que el financista, asume un riesgo y busca generar ingresos por ello, por ello, financian lo que creen que se ganará y establecen previamente cuanto sería. Dicha parte se limita a aceptar dicha propuesta por carecer de recursos y conocimientos de litigios que el Financista sí conoce.

El problema radica en que, si el tercero financista guarda una relación familiar, amical, empresarial, etc. con uno de los Árbitros,  y que ello podría condicionar o modificar la decisión del Árbitro, y no solo ello, sino que las partes, o, mejor dicho, la contraparte no conoce quien es el financista – si es que se entera del financiamiento – y más aún, si ese financista mantiene o mantuvo una relación con el Árbitro que conllevaría dudas razonables de independencia e imparcialidad del mismo.

En el Ciadi hubo un caso curioso, en el caso South American Silver Limited, demandó al estado Plurinacional de Bolivia; donde Bolivia solicitó que se revele quién era el financista, pero el Tribunal Arbitral indicó que no existe texto normativo que obligue a las partes a revelar la financiación. 

Existen varios estudios que indican que hay un incremento considerable de financiamientos y por ende nace la necesidad de regular dicha situación, más aún en Perú, porque no tenemos ninguna regulación al respecto, y si lo habría se debería modificar la norma y que se ordene la revelación de la identidad del financiador. Ello es diferente a nivel internacional, ya que existen reglamentos de Centros Arbitrales como el CIADI en su artículo 14 y 51 obligan la relevación del financista y de los costos; el Centro de Arbitraje Internacional de Singapur; la Corte Internacional de Arbitraje de Madrid, etc.

En forma de conclusión, se procede a indicar que sí estamos a favor de la existencia de los terceros financistas, que son personas que facilitarán a las partes que tengan problemas económicos o que simplemente no quieren invertir en un proceso arbitral costoso y/o carecen de conocimiento, por lo que confían a un tercero que tiene los recursos y el know how arbitral, que contratará a los abogados y pagarán los costos arbitrales.

Pero ello, no debe quedar ahí, ya que soy partidario de que sí se revele de ser el caso, si existe un financista en el proceso, porque solo así, el Árbitro tendrá conocimiento o la obligación de revelar de que si tuvo o tienen un relación de cualquier tipo con dicho financista, para que solo así se respete el espíritu Arbitral y no existan dudas razonables de la independencia e imparcialidad de los Árbitros, porque no sería dable que el Árbitro se puede beneficiar con el resultado del Laudo al ser socio o beneficiario directo o indirecto con el financista.